En complemento de su
intervención, presentamos ahora un artículo de Juan Pablo Argentato sobre el tema, publicado originariamente en la
revista EL DERECHO el 19 de Junio
2012. La presente difusión en este blog, cuenta con la debida autorización de EL DERECHO.
Ventajas del arbitraje como medio
alternativo de resolución de conflictos en China
por JUAN PABLO
ARGENTATO
SUMARIO: l. INTRODUCCIÓN. -
II. EL LENGUAJE DEL ARBITRAJE. -
III. SEDE DEL
TRIBUNAL ARBITRAL. -
IV. El NOMBRAMIENTO
DE ÁRBITROS. -
V. El DICTADO
DE MEDIDAS CAUTELARES. VI. CONCLUSIÓN.
I
Introducción
Recientemente, he tenido la
oportunidad de participar como abogado
defensor en un
arbitraje internacional en China.
Se trató de un
arbitraje institucional administrado por la
denominada "China International Economic
and Trade Arbitration Commision" (en
adelante, CIETAC).
Las circunstancias del
caso[1]
presentaban ciertas particularidades que
hacían presagiar un panorama
extremadamente complicado. Entre
los factores de
incertidumbre se destacaba la obligación de
litigar en una jurisdicción desconocida,
respecto de la
cual no teníamos
experiencia previa, siendo
esta una institución
arbitral china con
sede en Beijing. Además,
el árbitro único
designado por !a
institución arbitral era
de su misma
nacionalidad y el chino
era el lenguaje oficial
de la contienda.
Sin embargo, todas
las demandas fueron rechazadas
y las costas
impuestas a la empresa
china, lo que no es un
dato menor.
EI referido
arbitraje puso en
evidencia dos de
las grandes ventajas
que se predican
de la solución
arbitral: la rapidez
en la resolución del
conflicto (el dictado
del laudo) y la independencia del
tribunal que intervino
(en este caso integrado por un
árbitro único)[2].
Con respecto
a la rapidez,
el laudo arbitral
fue dictado en solamente
ocho meses desde
el inicio del
procedimiento, un plazo
por lo demás
breve si lo
comparamos con un proceso judicial, incluso
entre contrapartes que se comunican
en el mismo
idioma y se encuentran
en la misma jurisdicción. En
rigor de verdad,
el caso podría
haberse laudado en
un tiempo aun
menor de no
haber mediado un
pedido expreso de extensión por
parte del árbitro,
el cual fue concedido
por la institución
de la CIETAC,
atendiendo a las particularidades del
caso y a
las distancias existentes entre la Argentina
y !a sede
del tribunal arbitral[3].
Es de
remarcar asimismo la
independencia del tribunal arbitral, por
cuanto la solución
final del conflicto
desmintió lo que era opinión corriente
para muchos seudoconocedores del mercado
chino -pero no del arbitraje-,
en el sentido de
que aconsejaban no
someter la cuestión a
un tribunal de justicia
estatal o arbitral
en China si
la contraparte era de
dicha nacionalidad, ya que la solución sería
inexorablemente desfavorable.
El laudo
desmintió todos esos
presagios, en evidencia clara de
las ventajas del
arbitraje como medio alternativo
de resolución de
conflictos, sin que
sea óbice para
ello la coincidencia de nacionalidad
entre el tribunal
arbitral y una de
las partes intervinientes.
Por otra
parte, considero también
interesante señalar cuatro cuestiones prácticas con relación
a un arbitraje
administrado bajo las
reglas arbitrales de la
CIETAC (en adelante,
el Reglamento de
la CIETAC), a
saber: (i) el lenguaje
del arbitraje; (ii)
la sede del
tribunal arbitral; (iii)
el nombramiento de árbitros; (iv)
el dictado de
medidas cautelares. Cabe dejar
de manifiesto que el Reglamento
de la CIETAC
fue modificado, entrando
las nuevas reglas
arbitrales en vigencia el 1
de mayo de
2012 (en adelante,
la Reforma de 2012).
En el presente
trabajo se harán
las referencias necesarias, comparando
las reglas arbitrales
vigentes al momento de
la controversia en
la cual intervenimos, y aquellas
vigentes al momento presente.
II
EI lenguaje del
arbitraje
El contrato
base que dio origen
a la disputa -que,
valga la aclaración, no fue negociado
por el estudio jurídico que integro-
contenía una cláusula
de arbitraje de
las que comúnmente
se denominan patológicas[4]. Ello por
someterse a la jurisdicción arbitral
de la CIETAC
y no establecer, de común
acuerdo entre las partes,
el lenguaje oficial
a utilizarse en
caso de disputa.
Obsérvese que, tal
como lo autorizaba
el art 67
del Reglamento de
la CIETAC, las
partes podían elegir
cual sería el
lenguaje a utilizarse
durante el arbitraje (derivación
y reconocimiento del
principio de libertad contractual),
y en caso
de no hacerlo,
el artículo era contundente:
el lenguaje oficial
será el chino.
No conmovió al
tribunal arbitral ni
al secretario del
caso nuestro planteo sobre
el lenguaje en
que fue redactado
el contrato (todas las cláusulas
en chino e
ingles), que sirve
habitualmente de guía
para establecer el
lenguaje oficial del
arbitraje en otros
reglamentos arbitrales[5].
Esta es
una de las
claves al pactar en
una cláusula arbitral
la jurisdicción de la
CIETAC, no solo
por el difícil acceso del mundo occidental
al idioma chino,
sino además por los
elevados costos de
traducción al idioma
chino, número que se
ve multiplicado varias
veces al tener que
contestar una demanda arbitral.
En la
Reforma de 2012,
el nuevo art
71 no termina
de resolver el problema:
ante la ausencia de
elección de las partes,
el CIETAC podrá designar, como lenguaje
oficial del arbitraje, al
idioma chino u
otro idioma, teniendo
en cuenta las circunstancias del caso. Es decir que el principio
se mantiene, siendo
el chino la
primera opción. Es
por ello que
sigue siendo de primordial
importancia pactar el lenguaje del arbitraje
en la respectiva
cláusula arbitral, ante
el sometimiento de una
controversia al arbitraje de la
CIETAC.
Por cierto
se admite que,
pese a establecer
el chino como
idioma oficial -en
principio- ante la ausencia de
designación expresa en
la cláusula arbitral,
las partes tienen
derecho a contar
con intérpretes o
traductores en las
audiencias, así como
la potestad del
tribunal arbitral, la secretaria o las subcomisiones de
la CIETAC de
requerir de las
partes, en caso
de corresponder, documentos
o pruebas en otros
idiomas, sin perjuicio
del idioma oficial
del arbitraje.
III
La sede del
tribunal arbitral
En cuanto
a la sede
del tribunal arbitral
en el Reglamento
de la CIETAC,
nos encontramos con una situación
análoga a la
del idioma oficial
del arbitraje, anteriormente expuesta.
Es que
el antiguo art.
31 del Reglamento
de la CIETAC preveía que,
ante ausencia de
designación de la
sede por las partes,
el lugar del
arbitraje (sede) sería
el del domicilio de
la CIETAC o sus
subcomisiones (en ambos
casos, la sede del arbitraje
sería dentro de
China).
Ello fue
lo que ocurrió
en nuestro caso:
ante la ausencia de
acuerdo expreso de
las partes, la
sede del arbitraje
fue Beijing. Esto no
es un dato
intrascendente, ya que
entre los tantos efectos
que tiene la elección de
la sede del arbitraje[6], los
tribunales estatales de la sede
son los únicos habilitados a anular el
laudo arbitral. Los
tribunales estatales de
otros países podrán
negarle reconocimiento y ejecución
al laudo, pero
no anularlo.
En la
Reforma de 2012,
el principio anteriormente
expuesto se mantiene
en el art
7°: ante falta
de acuerdo de partes,
la sede del
arbitraje será en
China. La única
salvedad que se
incorpora -como en el caso
del lenguaje- es que
la CIETAC podrá
elegir una sede
distinta, teniendo en consideración las
circunstancias del caso.
Entiendo entonces que
dicha elección de
la CIETAC es
facultativa, y, en consecuencia, sigue
siendo importante pactar
expresamente en la cláusula arbitral
la sede del
arbitraje.
IV
El nombramiento
de árbitros
La institución
de la CIETAC
posee un listado
de árbitros que
se recomienda para
la integración de
los tribunales arbitrales
administrados bajo dicha
institución. Lo novedoso
es que dicho
listado de árbitros
no es obligatorio para las
partes como parecería
en un principio.
Dicho listado incluye
mayormente a expertos
de nacionalidad china,
sin perjuicio de
lo cual se
encuentran árbitros extranjeros,
algunos de ellos
radicados en China.
El art. 21.2 aceptaba
expresamente que las
partes acuerden la designación
de un
árbitro único que
no integre el
listado de la
CIETAC o que una de las
partes designe un árbitro foráneo
del listado para
integrar el tribunal
arbitral [7] que
debería
ser confirmado por
la institución de
la CIETAC. Incluso
se prevé que un árbitro ajeno
al listado sea
designado como presidente
del tribunal arbitral.
El mismo sistema
se mantienen el art. 24
de la Reforma de 2012.
Cabe mencionar
que algunas veces,
sobre todo en casos
de arbitraje internacional, se
considera que el árbitro no
debe ser de
la nacionalidad de
ninguna de las
partes involucradas en
la disputa[8]. Ello
en pos no
de la independencia del árbitro,
sino de su
imparcialidad. Si bien el fundamento es válido,
no siempre puede
considerarse una desventaja
la designación de un arbitro de
la nacionalidad de la
parte contraria. En nuestro
caso particular, en un
arbitraje con árbitro
único, ante la
falta de acuerdo
de las partes,
la CIETAC designó
a un árbitro
de nacionalidad china.
Los antecedentes del árbitro eran
buenos: un experto
en la materia del
arbitraje y sobre
todo con conocimientos
de la institución
y del procedimiento
arbitral por haber
trabajado en la secretaría
de la CIETAC
antes de volcarse
a la práctica privada. Solicitar
su recusación en
los términos del
art. 26 del Reglamento de
la CIETAC basándose
en su nacionalidad podría eventualmente
considerarse como una táctica dilatoria,
no acorde con el espíritu del
arbitraje[9] y contraria al interés de
las partes, ya que
el domicilio del árbitro en
Beijing (sede del
arbitraje) disminuía los
costos del proceso.
En definitiva,
como quedó demostrado
en nuestro caso, el
árbitro único de nacionalidad
china no evidenció
una falta de imparcialidad, sino
mas bien lo
contrario, cumpliendo
cabalmente con la responsabilidad que
implica dirimir un
conflicto con carácter definitivo.
Con respecto
a la designación
de los miembros
del tribunal arbitral,
las reglas de
la CIETAC son
simples. A falta de acuerdo
entre las partes
(sobre el árbitro único
o sobre el presidente
del tribunal arbitral)
o ante falta
de designación del árbitro por alguna
de las partes,
es la institución
dela CIETAC quien toma
la posta y elige
por las partes[10].
Una de
las modificaciones esperadas,
siguiendo la Iínea de
los demás centros
arbitrales que fueron
influenciados por la decisión de
la Corte de Casación francesa en
el caso"Dutco"[11], se
encuentra en el
tema de la designación de los
árbitros en los
arbitrajes de partes múltiples (es decir,
un arbitraje con más de
un actor o
mas de un demandado).Anteriormente, cuando
una de las
partes múltiples no
se ponía de acuerdo
en la designación
de su árbitro,
era la CIETAC quien
nombraba únicamente a
dicho árbitro (art.24).
Ahora, ante la
falta de acuerdo
de cualquiera de
las partes múltiples, es la
CIETAC quien nombra
los tres árbitros
del tribunal arbitral
(art. 27)[12].
Finalmente, podemos
destacar que, en
caso de un
tribunal arbitral formado
por tres árbitros, si no
se puede llegar
a una mayoría (es
decir, si cada
uno de los
tres árbitros tiene en
mente una solución
distinta e incompatible con
la de los otros
colegas), el laudo
será dictado por el presidente
del tribunal arbitral,
conforme a lo
prescripto por el Reglamento
de la
CIETAC[13], que se
mantiene en la Reforma de 2012.
V
El dictado de
medidas cautelares
Los requisitos
para la procedencia
de las medidas
cautelares son vastamente conocidos y aceptados en
el ámbito de la
jurisdicción estatal, pero
no sucede lo
mismo en el campo
del arbitraje. El
mayor inconveniente de
los árbitros en la
hora de dictar medidas cautelares
es que los
mismos carecen del poder
para ejecutarlas (imperium), de la
misma manera que,
para la ejecución
de un laudo arbitral
incumplido por la
parte vencida, es necesario
recurrir a los tribunales
estatales correspondientes.
Además de
la necesidad de
recurrir a los tribunales estatales
para ejecutar cualquier
decisión arbitral, cabe
destacar: (i) que,
para ejecutar una medida cautelar decretada por
un tribunal arbitral
fuera de la jurisdicción en
que la misma ha
sido dictada, la medida deberá
tener la forma de
un laudo arbitral
(laudo parcial al
menos), ya que
de lo contrario no
encuadraría en la Convención de
Nueva York de 1958[14]; (ii)
que, una vez constituido el tribunal arbitral
(pero teniendo en
cuenta lo que
prevea cada ordenamiento
arbitral, como se verá infra), dichas medidas
podrían ser dispuestas
por los mismos
árbitros[15].
Por el
contrario, en el
Reglamento de la
CIETAC las medidas precautorias
siempre son dictadas
por los tribunales
estatales, en conformidad
con lo estrictamente prescripto
por la ley
local, aún vigente.
En el antiguo
Reglamento de la
CIETAC, ello surgía
de dos artículos:
el art. 17 sobre
protección de bienes (propiedad
de alguna de las
partes) y el
art. 18 sobre
protección de evidencia
(pruebas). Siempre que alguna de
las partes quiera
ejercer alguna de las
opciones previstas sobre protección de
propiedad o de evidencia,
deberá hacer la presentación ante
la institución de la
CIETAC, y, aun
cuando esté constituido
el tribunal arbitral,
será la institución de
!a CIETAC quien
se encargará de presentar el
requerimiento ante el
tribunal estatal del
lugar en donde
se encuentre la
propiedad o evidencia (rationae loci), o
el tribunal estatal del
domicilio dela parte
requerida (rationae personae). Es
decir que, sin importar
que el tribunal
arbitral se encuentre
formado, las medidas cautelares
serán dictadas por jueces
del tribunal estatal competente.
En la Reforma de
2012, los antiguos
arts. 17 y
18 son considerados en
el nuevo art.
21. La novedad
introducida es que, únicamente
cuando las medidas
cautelares deban ser llevadas
a cabo fuera de
China, ellas podrán
ser dictadas directamente
por el tribunal
arbitral. En este caso, las
medidas tomarán la forma de
una orden procesal
o laudo parcial, según la
conveniencia del caso.
VI
Conclusión
Ya he señalado al
inicio, previo a
ahondar sobre algunas
características que hay
que tener en
cuenta a la hora de
pactar un arbitraje
ante la CIETAC,
el buen funcionamiento de
dicha institución arbitral,
que encuentra su
sede central en Beijing.
También queda por destacar que,
en el sistema de arbitraje organizado
por la CIETAC,
al igual que
en muchos otros sistemas arbitrales
en donde se
observan los principios
de la institución arbitral,
el laudo dictado
es final e irrecurrible,
no pudiendo las
partes plantear nuevamente
la controversia o pedir
su revisión ante tribunales estatales
u otra institución.
Las partes pueden solicitar
únicamente la corrección de
errores materiales[16]
o la
emisión de un
laudo adicional si el
tribunal arbitral hubiese omitido
resolver sobre cuestiones que fueron planteadas
durante el arbitraje[17], sin
ningún otro tipo
de recurso de revisión o
apelación[18].
En definitiva,
creo que la tramitación del procedimiento
frente a
los tribunales estatales
-chinos o argentinos—
hubiese sido más problemática y
compleja, sin perjuicio
del Tratado sobre Asistencia
Judicial en Materia
Civil y Comercial suscripto entre
ambos países e
integrado a nuestro ordenamiento como
ley 26.672[19] y,
aun cuando se
arbitre en una jurisdicción tan
lejana como China,
se evidencia a las claras
las ventajas del
arbitraje como medio alternativo y
eficaz de solución de
conflictos.
VOCES: ARBITRAJE -
DERECHO COMPARADO -
MEDIDAS PRECAUTORIAS
Nota de Redacción: Sobre el tema
ver, además, los siguientes
trabajos publicados en EL DERECHO:
La
Organización Mundial de Comercio y su sistema de resolución de
controversias, por JUAN P. QUARANTA COSTERG, ED,
235-1028; Los métodos alternativos de resolución de conflictos: su
adaptación en el fenómeno de globalización, por MARIA
E. CAFIERO, ED, 241-563; Arbitraje y medidas precautorias. Mirada
al derecho nacional e internacional por
FRANCISCO J. MUÑOZ, ED,
243-1057; La cultura del arbitraje
por DANTE CRACOGNA, ED,
243-526; Métodos de resolución de conflictos: el arbitraje en
el derecho hebreo, por LIDIA N. GARCHTROM y GABRIEL MINKOVWICZ, ED, 245-960.
Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar
NOTAS
[2]
RIVERA, JULIO C., Arbitraje comercial internacional y
doméstico, LexisNexis. 2007,
págs. 68-70. 79-80
y concs.; CAVIANO, ROQUE J., Arbitraje Ad-Hoc, 1993. págs.
61-62, al discutir sobre los costos del arbitraje. Ver también
arts. 19 y 43.1
del Reglamento de la CIETAC.
[3]
Conf. arts.
42 y 65
del Reglamento de
la CIETAC. el plazo para el dictado del laudo es de seis meses, o
cuatro meses en un arbitraje según el proceso abreviado previsto en el
Reglamento de la CIETAC.
[4] Dicho término es atribuido a Fréderic Eisemann, ex
secretario de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, según Julio C.
Rivera, Arbitraje comercial...,cit.
pág. 144.
[5]
Ver por ejemplo,
art. 20 de las Reglas de Arbitraje ICC 2012; art. 17 de las Reglas de Arbitraje
LCIA.
[7]
Esta posibilidad
surge, por ejemplo, si se pactó expresamente en la cláusula arbitral el
sometimiento a un tribunal plural o si las partes lo decidieron de común
acuerdo.
[10]
Arts. 22 y 23 del
Reglamento de la CIETAC; arts. 25 y 216 de la Reforma de 2012. Asimismo, el
art. 24 del Reglamento de la CIETAC contiene normas para la designación de
árbitros cuando el arbitraje involucra partes múltiples.
[11]
"Sociétés BKMI
et SIEMENS v. Société DUTEO". Cour de Cassation, 1e. Civ, 7 Janvier 1992.
1992 Revue de l'arbitrage 470.
[12]
Esto mismo está
previsto en el artículo 8° del nuevo Reglamento de Arbitraje de la CCI 2012,
aunque dicho reglamento contiene otros artículos sobre temáticas relacionadas
que sobrepasan al Reglamento de la CIETAC: art. 7° (agregado de nuevas partes
al arbitraje); art. 9° (varios contratos con cláusulas arbitrales). Tanto el
artículo 17 del Reglamento de la CIETAC con Reforma de 2012 como el art. 10 del
nuevo Reglamento de Arbitraje de la CCI 2012 contienen normas sobre
consolidación de arbitrajes comenzados simultáneamente, aunque los efectos de
consolidación de la CIETAC son menores, siendo indispensable el acuerdo de
todas las partes involucradas en los respectivos arbitrajes.
[13]
Igual sistema se
observa en el art. 31.1 del Reglamento de Arbitraje de la CCI 2012. Se destaca
que el art. 43.5 del Reglamento CIETAC (actual artículo 47.7 Reforma de 2012)
prevé expresamente que los restantes árbitros (aquellos que no compartan la
opinión del presidente) podrán firmar el laudo o podrán no hacerlo: ello es
importante a la hora de evitar nulidades por falta de firma de los árbitros.
Los árbitros disidentes podrán adjuntar su opinión en disidencia, pero la misma
no forma parte del laudo. Asimismo, el Reglamento de la CIETAC prevé, al igual
que el art. 33 del Reglamento de Arbitraje de la CCI 2012, que el borrador del
laudo arbitral debe ser sometido a una revisión previa por la institución, que
no afectará la independencia de los árbitros para el dictado posterior del
mismo.
[14]
Convenio sobre el
Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, que entró
en vigor en la Argentina el 12-6-89.
[15]
Las Reglas de
Arbitraje ICC 2012 introducen en el art. 29 el mecanismo que denomina
"árbitros de emergencia" para el dictado de medidas cautelares. Habrá
que esperar para ver que efectividad obtienen estos árbitros de emergencia,
teniendo en cuenta que las medidas cautelares que dicten son en forma de
órdenes (y no de laudos parciales), y qué utilización les den las partes,
considerando que deben abonar U$S 40.000 como mínimo para su entrada en
funcionamiento (art. 7° del Anexo V de las Reglas ICC 2012).
[16] Art. 47 del Reglamento de la CIETAC; art. 51,
Reforma de 2012.
[18]
Ello dependerá
asimismo de la normativa sobre arbitraje vigente en el país sede del arbitraje.
Es decir, en el caso de un arbitraje en territorio nacional argentino, las
partes no podrían renunciar y, por ende, el laudo podría ser sometido al
recurso de aclaratoria –equivalente al recurso de corrección de errores
materiales que se vio supra–y al muy
limitado recurso de nulidad, conforme a lo establecido por el art. 760 del cód.
procesal civil y comercial de la Nación.
[19]
B.O. 15-4-11 (año
CXIX – n° 32.131). Interesa en especial el capítulo III sobre Reconocimiento y
Cumplimiento de Sentencias, sin perjuicio que tanto la República Popular China
como la República Argentina son parte de la Convención de Nueva York de 1959, y
de que dicha convención era referida en el art. 49.2 del Reglamento de la
CIETAC, mas no en la Reforma de 2012.
