El martes 26 de abril de 2011 tuvo lugar la reunión mensual del Forum, esta vez en los nuevos locales del estudio Hughes Hubbard & Reed LLP (8, rue de Presbourg, 75116 Paris), contó con la presencia de dos disertantes y se desarrolló en dos partes.
En la primera parte, Florencia Liendo (abogada matriculada en los Colegios de abogados de Buenos Aires y de París - estudio Lalos Chaumeil)
presentó "Introducción sobre la notificación previa de las concentraciones en Argentina"
El tema concierne los artículos 8 a 16 de la Ley 25.156. El texto íntegro de la norma puede consultarse en el siguiente enlace:
Seguidamente presentamos la síntesis la presentación elaborada por la disertante:
1. La
obligación legal.
En
Argentina existe desde hace más de diez años una normativa sobre la obligación
de notificación de concentraciones económicas.
Sin
embargo, el procedimiento de notificación contiene manifiestos errores,
principalmente frente al vacío de la autoridad independiente prevista
originariamente por la ley. Hoy, el organismo a cargo de evaluar el trámite es
la anterior autoridad llamada Comisión Nacional de Defensa de la Competencia
(según la ley debía continuar en sus funciones hasta la constitución de una
nueva autoridad, que sería autárquica y se llamaría Tribunal Nacional de
Defensa de la Competencia).
El
sistema de la ley prevé un mecanismo de control del mercado similar al
presente en EEUU: una comisión o autoridad administrativa independiente por un
lado y por el otro una autoridad política del gobierno central, con un rol
menos técnico y legitimación para actuar en justicia. Pero, como se explicó
anteriormente, este mecanismo no ha sido implementado aún.
En
rigor, la CNDC (Comisión Nacional de Defensa de la Competencia) prepara un
dictamen y lo eleva al Secretario de Comercio quien a su vez resuelve la
cuestión en materia de defensa de la competencia. En la práctica, el Secretario
de Comercio Interior incorpora el dictamen de la comisión a su propia
resolución y resuelve concordando con la CNDC. Es muy difícil que ambas
autoridades divergen sobre una cuestión de defensa de la competencia.
2) El
marco normativo:
La
normativa aplicable en defensa de la competencia es -> Ley de Defensa de la Competencia Nº
25.156 y sus
normas reglamentarias.
La
competencia territorial y material está determinada por el artículo 3 de la
ley. Es una provisión importante en tanto ciertas concentraciones económicas
que se realizan fuera del país pueden tener efectos en el territorio nacional y
de esta forma, que la cuestión quede sometida al control local.
Artículo
3 de la LDC — Quedan
sometidas a las disposiciones de esta ley todas las personas físicas o
jurídicas públicas o privadas, con o sin fines de lucro que realicen
actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, y las que
realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos,
actividades o acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional.
A los
efectos de esta ley, para determinar la verdadera naturaleza de los actos o conductas
y acuerdos, atenderá a las situaciones y relaciones económicas que
efectivamente se realicen, persigan o establezcan.
La
aplicación de la ley es amplia y pondera los efectos de la actividad de los
actores del mercado.
3.
El control previo de concentraciones económicas.
Las
concentraciones económicas no son prohibidas por sí mismas pero sólo en la
medida que tengan por efecto restringir la competencia en perjuicio al interés
económico general.
La
ley prevé un análisis preliminar para determinar si la concentración
económica es de una entidad tal que merece ser sometida a un control previo por
parte de la autoridad de control (CNDC). Se trata de una serie de tests que
deben hacerse a tal efecto.
El
primer análisis a realizar es referido al artículo 3: ¿es una actividad sujeta
a la jurisdicción de la ley?
A
continuación nos encontramos con la regla del artículo 6 que provee una
definición de concentración económica determinando cuatro casos específicos.
Son:
a) La fusión entre empresas;
b) La transferencia de fondos de comercio;
c) La adquisición de la propiedad o cualquier
derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den
cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de
capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona
que los emita cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la
influencia sustancial sobre misma;
d) Cualquier otro acuerdo o acto que
transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los
activos de una empresa o le otorgue influencia determinante en la adopción de
decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de una empresa.
Finalmente,
debemos someter la operación al análisis o test según la dimensión de la
persona jurídica (se tiene en cuenta la facturación de las empresas) y de la
transacción (aquellas inferiores a 20 millones de pesos por año están, en
principio, exentas).
En
conclusión, las grandes transacciones están sometidas al control de un organismo
(CNDC) que realiza un análisis exhaustivo de la transacción y del mercado en
cuestión. Todas las nociones modernas de la economía de defensa de la
competencia están presentes en este análisis y la CNDC tiene dicho que el
interés económico general determinado en la ley, refiere a la eficiencia
económica y en última instancia a la protección de los consumidores de un
mercado.
Las diapositivas de la presentación pueden asimismo consultarse en el siguiente enlace: diapositivas.
“Cuestiones de actualidad en el derecho francés de la competencia” (y en particular, la cuestión de las sanciones en derecho francés)
El disertante destacó la importancia y la actualidad de la cuestión, ya que las significativas sanciones pecunarias impuestas en los casos de infracciones al derecho de la concurrencia tuvieron en los últimos diez años un fuerte incremento, tanto en el derecho europeo como en los diferentes derechos nacionales de la Unión Europea, Francia incluída. Hasta hace muy poco, tal incremento no fue acompañado de una gran transparencia, en particular en lo que concierne la motivación de los elementos tomados en cuenta por las autoridades de aplicación para la determinación de la sanción.
El debate sobre la racionalidad y los determinantes de la política de sanción de las autoridades de la concurrencia tomó en Francia un giro particular con la emoción - y eventualmente la falta de comprensión- sucitadas por el fallo "négoce de l'acier" (negocio del acero) de la Corte de Apelaciones de París del 19 de enero 2010, lo que se prolongó con motivo de las conclusiones del informe "Folz"del 20 de Septiembre 2010. Y este debate está tanto más vigente por cuanto el componente "sanción financiera" ocupa hoy en día, en Europa y en Francia, la casi totalidad del espectro represivo. En efecto, los otros dos componentes (sanciones penales e indemizaciones civiles) se encuentran, por diversas razones, en una fase embrionaria.
El debate sobre la racionalidad y los determinantes de la política de sanción de las autoridades de la concurrencia tomó en Francia un giro particular con la emoción - y eventualmente la falta de comprensión- sucitadas por el fallo "négoce de l'acier" (negocio del acero) de la Corte de Apelaciones de París del 19 de enero 2010, lo que se prolongó con motivo de las conclusiones del informe "Folz"del 20 de Septiembre 2010. Y este debate está tanto más vigente por cuanto el componente "sanción financiera" ocupa hoy en día, en Europa y en Francia, la casi totalidad del espectro represivo. En efecto, los otros dos componentes (sanciones penales e indemizaciones civiles) se encuentran, por diversas razones, en una fase embrionaria.
Es en tal contexto que la Autoridad de la concurrencia publicó en enero 2011, un Proyecto de Comunicado sobre el procedimiento, que una vez adoptado definitivamente, seguramente durante en el verano del 2011, precisará los elementos que deberán ser tomados en cuenta y la metodología a utilzar por la autoridad de aplicación en el ejercicio de su poder sancionador.
La cuestión concierne directamente los artículos L464-1 y subsiguientes del Código de Comercio francés, cuyo texto en francés puede consultarse en el sitio oficial Legifrance, en el siguiente enlace:
Las diapositivas de la presentación pueden consultarse o descargarse en el siguiente enlace:
Más sobre el tema puede consultarse on-line, con motivo de una entrevista al disertante sobre el mismo tema efectuada por el diario de los estudiantes de la facultad de derecho de Paris 2 (Panthéon-Assas) "Le petit juriste", en el siguiente enlace:
entrevista.
Actualización
(25-06-2011)
Con posterioridad
a su intervención, Michel Debroux nos
hizo llegar las diapositivas de una disertación-debate que tuvo lugar en las
oficinas de Hogan-Lovells en la que también intervino Mme Laurence Idot,
profesora en la Universidad de Paris 2 y miembro de la Autoridad de Aplicación.
Las diapositivas completan y actualizan las presentadas en nuestro fórum y
pueden descargase en este enlace:
Asimismo, la autoridad
de la concurrencia efectuó la publicación definitiva de su comunicado, que
puede consultarse en el enlace siguiente:
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